江彬

在地方人大常委会的初步审查阶段，判断基本权利的保护范围应当遵循明显原则，即被限制的权利或利益应当可以明显地归入宪法明确列举的基本权利。

地方人大常委会依据不同类型宪法规范分别发挥两种不同的审查作用这一推论，不仅为不具备宪法解释权的地方人大常委会在备案审查工作中发挥积极作用提供理论论证，而且阐明了地方人大常委会（尤其是省级人大常委会）对全国人大常委会开展合宪性审查发挥作用的具体方案。[11]而新近的理论将在大多数情况下都违宪的规范也纳入字面违宪的范围内，因为在严格的字面违宪标准下，即使是在多数场合法律适用都会违宪，但只要有一个想象的场合可以合宪适用，就无法判断法律本身违宪。

如果说将《立法法》第81条确立为省级人大常委会的辅助审查依据已经到达了目的解释的边界，那么省级以下人大常委会合宪性审查法律依据的完全阙如就是不可忽视的，省级以下人大常委会并不适宜在缺乏依据的情况下开展合宪性审查的辅助工作。党的二十大再次提出了宪法实施和监督的新要求，加强宪法实施和监督，健全保证宪法全面实施的制度体系[2]。上述两种审查方式可与宪法中的积极规范和消极规范形成对应关系。当然，合宪性审查功能科学配置所涉诸多问题的最优解，仍需今后在理论研究和工作实践中继续探索。在地方人大常委会的审查过程中，规范性文件存在的问题如果要进入到合宪性审查的程序中来，就要先判断该问题是否需要通过协助审查程序来审查。

在依据积极规范进行合宪性审查的场合，审查机关主要考察有关规范是否有普遍的立法事实支撑，以此检验规范性文件是否充分执行了宪法意旨。[40]参见王广辉：《论宪法未列举权利》，载《法商研究》2007年第5期，第61-62页。自2008年后，我国率先出台的几部地方性行政程序立法出现了诸如程序存在轻微瑕疵的表述。

[55]参见林明锵：《欧盟行政法：德国行政法总论之变革》，新学林出版股份有限公司2009年版，第70页。在此基础上，若行政主体自行实施了有意义的补正，则构成狭义程序瑕疵。因此，欲在轻微与更轻微之间划定边界，仍有待长期司法实践之后的经验总结，而这无疑是一个任重道远的试错与纠偏过程。该案最终以撤销涉案协议会给国家利益、社会公共利益造成重大损害为由而适用确认违法判决。

《中华人民共和国行政处罚法》第38条第2款也提到：违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。此类程序瑕疵（以下简称狭义程序瑕疵）不会导致行政行为被撤销或确认违法，仅须由法院予以指正并判决驳回诉讼请求，故与程序轻微违法有别。

基于此，在理解程序轻微违法与违反法定程序的关系时，笔者更愿意秉持并列说，即从判决形式的适用角度出发，将法条中的程序轻微违法违反法定程序重大且明显的程序违法看作程序问题由轻及重的类型排列。新法第74条第1款第2项将对原告权利不产生实际影响作为程序轻微违法的行政行为可被判决确认违法的条件。这表明，在考察裁判文书中的违反法定程序情形时，应关注其应予撤销的特征，剔除程序轻微违法与重大且明显程序违法的情形。[45]又如，同样是确保程序利益的期限未满便实施行为的情形，在周×诉南宁经济技术开发区管委会等行政强制案中，该情形被法院认定为程序轻微违法：管委会在作出限期拆除决定后，未等当事人的起诉期限届满便作出强制执行决定，违反《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第44条，应属程序轻微违法。

在西峡龙成特种材料公司诉榆林市知识产权局行政处理案中，法院认为，已被变更的合议组成员又在被诉行政决定书上署名，实为审理者未裁决、裁决者未审理，已构成对法定程序的重大且明显违反，应予撤销。[28]综上，这些情形均违反正当程序原则，均属对重要程序性权利产生实质损害的情形。厘清二者间的关系，是法院正确选择判决形式的前提。但因难以划定程序违法之轻微与更轻微的分界线，故实践中归纳的程序轻微违法情形与狭义程序瑕疵情形屡屡出现重合。

[32]参见最高人民法院（2020）最高法行申364号行政裁定书。该案最终以该强拆行为不具有可撤销内容为由而适用确认违法判决。

[1]两个本来并列的要件由此成了解释与被解释的关系。[25]又如，在中国石化销售公司江苏盐城石油分公司诉射阳县国土资源局撤销行政许可案中，法院认为，被告未听取原告的陈述和申辩即作出撤销行政许可的决定，违反正当程序原则，不具有合法性，该决定应予撤销。

[37]然而，回到新法第70条的语境中，从判决形式来看，包含说却站不住脚。在固达塑料工艺公司诉国家工商行政管理总局商标评委会案中，法院认为，商标评委会在评审程序中，未及时向当事人告知评审人员名单，致使其申请回避的权利落空，属违反程序性规定的行为。[18][美]迈克尔·D.贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第25页。[17]参见[美]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。而所列举的处理期限轻微违法与通知、送达等程序轻微违法不仅可能交叉（例如逾期送达），无法从中提炼出一般性判定标准，并且与作为兜底条款的其他程序轻微违法的情形一样，只是单纯复述了程序轻微违法的字眼而未确立判定标准。因此，对重要程序性权利不产生实质损害才是判定程序轻微违法的唯一要件。

之所以将行政主体自行实施有意义的补正作为识别狭义程序瑕疵的标准，是考虑到在客观方面，瑕疵已被补正，且在主观方面，因行政主体自行纠错，其过错程度被降至最低，最终亦未妨碍行政诉讼监督行政机关依法行使职权之立法目的的实现，故才没必要参照程序轻微违法来适用确认违法判决，而选用比确认违法还要轻微的指正以从轻发落。若不加限定，则当原告权利被理解为程序性权利时，因不产生实际影响与《行诉法解释》第96条中的不产生实质损害并无本质区别，且第96条中的重要程序性权利之重要二字仅系强调，并无限定之意，更无不重要的程序性权利一说，故要件一与要件二将重合，从而有违上述的并列关系设定。

详言之，违反法定程序是新法第70条规定的撤销判决的适用情形之一，关于其在逻辑上包含程序轻微违法这一观点，结合现行法规范也能获得自洽的解释。所谓自行实施有意义的补正，包含以下三个方面的特征。

但通过梳理最高院审理的案件会发现，该院归纳的程序轻微违法情形因与狭义程序瑕疵违反法定程序情形屡屡重合而存疑。另可参见赵×诉平邑县政府撤销行政许可案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2012年版，第118-121页。

该案涉及的未予送达情形尽管也会影响当事人的陈述、申辩机会，但未予送达的行政行为理应不对相对人生效，故不必探讨后续的陈述、申辩问题。前者如徐×等诉沈丘县政府等行政强制案，法院认为，沈丘县政府未在当事人申请复议或起诉的期限届满后再实施拆除，违反《行政强制法》第44条，本院予以指正。陈振宇：《行政程序轻微违法的识别与裁判》，载《法律适用》2018年第11期，第29-30页。但从内容来看，有下列情形之一仅是对程序轻微违法情形的不完全列举。

与被课予义务时的被动实施补正相比，自行实施补正的行政主体之主观恶性更小，因而才有被作为狭义程序瑕疵对待——不否定行政行为之合法性——的充分理由。[5]另外，由王珉灿主编的新中国第一本高等学校行政法统编教材仅在论述行政措施的无效时提及违反法定程序或形式的行政措施无效，[6]既未就违反法定程序的程度问题作出分析，亦未出现程序轻微违法或类似的概念表达。

徐州市政府未采取适当方式正式通知当事人参加复议，未听取其意见，构成严重违反法定程序，复议决定应予撤销。[44]后者如衡阳市珠晖区和平乡和平村湘江村民小组诉和平乡政府等行政协议案，法院认为，和平乡政府未严格履行土地征收的法定程序，存在先征后批的问题，本应撤销涉案补偿协议。

详言之，在旧法实施期间，有学者对我国13个省级行政区划中的61家不同级别之法院开展问卷调查。产生实质损害是指违反正当程序原则的情形，这在最高院指导案例、公报案例、最高院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》中均有所呈现。

从司法实践来看，法院关于要件一与要件二的认定常常相伴出现，似乎只要满足其一，便也当然满足另一要件。[9]随着比较法研究的深入，有学者在梳理德国、葡萄牙、回归前的澳门地区、我国台湾地区的行政程序法典中的补正制度后指出：补正限于程序违法轻微的情形。但该案法院的处理结论是应予撤销而非确认无效，似乎有违新法第75条。例如，在卢×诉兴宁市政府等行政补偿案中，兴宁市政府于诉讼过程中以被诉补偿决定存在程序缺失问题为由而自行撤销，并表示其将在补正完善程序后重新作出房屋征收补偿决定，但当事人表示不撤诉，法院遂判决确认原补偿决定违法。

对于后者，新法第75条为何规定适用确认无效判决而非撤销判决？包含说无法给出合理解释。[50]参见肖×等诉合肥市瑶海区政府行政征收案，最高人民法院（2020）最高法行申12588号行政裁定书。

[2]参见王玎：《行政程序违法的司法审查标准》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第184-185页。作为撤销判决适用情形的违反法定程序包括程序轻微违法，两者不是并列关系（以下简称包含说）。

为填补上述缺憾，《行诉法解释》第96条规定，有下列情形之一且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于程序轻微违法:（一）处理期限轻微违法。鉴于驳回诉讼请求判决包含确认被诉行为合法的内容，[51]故狭义程序瑕疵不构成违法，而属于一种比程序轻微违法更轻微的程序问题。